Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Félix Víctor Esteban Aquino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima, y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N.° 070-2016-MDS-CM, del 9 de diciembre de 2016, que aprobó la solicitud de vacancia presentada en su contra por Ludwin Edgar Samanez Ferrebu, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y REFORMÁNDOLO, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia en el cargo.
LA RESOLUCIÓN COMPLETA:
Expediente N.° J-2016-00660-A02
SAYÁN - HUAURA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de abril de dos mil diecisiete
VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Félix Víctor Esteban Aquino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima, contra el Acuerdo de Concejo N.° 070-2016-MDS-CM, del 9 de diciembre de 2016, que aprobó la solicitud de vacancia presentada por Ludwin Edgar Samanez Ferrebu, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.
ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia
Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2016 (fojas 894 a 902), Ludwin Edgar Samanez Ferrebu solicitó la vacancia de Félix Víctor Esteban Aquino en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima, por considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), sobre la base de los siguientes hechos:
- Como consecuencia de la adjudicación de la Buena Pro, en la Licitación Pública N.° 0003-2012-CE/MDS, el 27 de noviembre de 2012, la Municipalidad Distrital de Sayán y la empresa CONIESA E.I.R.L. suscribieron el Contrato N.° 0088-2012-MDS, para la ejecución de la obra “Mejoramiento de pistas y veredas del sector periurbano de la ciudad de Sayán”, por un monto de S/ 4’935,912.55 y con un plazo de ejecución de 150 días calendario.
- El 23 de diciembre de 2014, la entidad edil comunica a la contratista la resolución del contrato de obra por haber acumulado el monto máximo de penalidades ascendente a S/ 519,848.79.
- El 6 de enero de 2015, la empresa solicita al alcalde el inicio del proceso arbitral, que fue aceptado por la comuna distrital a través del Oficio N.° 002-2015-PPM-MDS.
- Dos días después, el 8 de enero de 2015, la contratista presentó una solicitud de conciliación, que también fue aceptada por la entidad municipal.
- Mediante la Resolución de Alcaldía N.° 060-2015-MDS/A, del 19 de febrero de 2015, se autorizó al procurador público municipal a conciliar con la empresa contratista, reconociéndole pagos a su favor por un monto de S/ 332,307.58, a lo que le suma el pago del 20 % del monto total que resulte de los mayores gastos generales que acredite la empresa.
- El 20 de febrero de 2015, la Municipalidad Distrital de Sayán y la contratista suscribieron el Acta de Conciliación N.° 024-2015, bajo los términos autorizados al procurador.
- Los acuerdos arribados en el acta de conciliación no tenían cobertura presupuestal y fueron desfavorables a la comuna distrital. Así, por ejemplo, se reconoce el pago de mayores gastos generales por la Ampliación de Plazo N.° 10, pese a que la contratista había renunciado expresamente a dicho concepto.
- El alcalde actuó presionado por la carta notarial recibida el 15 de enero de 2015, a través de la cual la contratista denuncia cobros indebidos e irregularidades en el proceso de contratación, con lo que se demostraría el interés del alcalde de conciliar extrajudicialmente y no esperar al proceso arbitral que ya se había iniciado y que daría la razón a la municipalidad.
Con la finalidad de sustentar sus imputaciones, presentó copia de los documentos que seguidamente se detallan:
• Contrato N.° 0088-2012-MDS, del 27 de noviembre de 2012 (fojas 904 a 908).
• Addenda al Contrato N.° 088-2012-MDS, del 26 de mayo de 2014 (fojas 909 a 911).
• Resolución de Alcaldía N.° 199-2012-MDS/A, del 17 de agosto de 2012 (fojas 912 y vuelta).
• Carta de fecha 23 de diciembre de 2014 dirigida al representante legal de CONIESA E.I.R.L. (fojas 913 y 914 y vuelta).
• Carta Notarial remitida el 15 de enero de 2015, en la que se denuncian cobros indebidos (fojas 916 a 919).
• Resolución de Alcaldía N.° 007-2014-MDS/A, del 10 de enero de 2014 (fojas 920 a 924).
• Resolución de Alcaldía N.° 060-2015-MDS/A, del 19 de febrero de 2015 (fojas 925 a 934).
• Resolución de Alcaldía N.° 073-2015-MDS/A, del 4 de marzo de 2015 (fojas 935 a 937).
• Acta de Conciliación N.° 024-2015, del 20 de febrero de 2015 (fojas 938 a 942).
• Reporte de consulta amigable del portal electrónico del Ministerio de Economía y Finanzas que registra pagos a la contratista por S/ 6’420,430.00 (fojas 943).
• Carta N.° 063-2012-MDS/A, del 28 de febrero de 2012 (fojas 944).
• Resolución de Alcaldía N.° 048-2012-MDS/A, del 27 de febrero de 2012 que resuelve el contrato con la empresa Virgo S.A.C. (fojas 945 a 953).
• Acta de Instalación de Árbitro ad hoc, del 29 de octubre de 2012, sobre el proceso arbitral entre Virgo S.A.C. y la entidad edil (fojas 954 a 959).
• Resolución N.° 1122-2012-JNE, del 10 de diciembre de 2012 (fojas 960 a 965).
Descargos de la autoridad edil
El 31 de marzo de 2016 (fojas 841 a 854), el alcalde Félix Víctor Esteban Aquino presentó su escrito de descargo en el cual señaló sustancialmente lo siguiente:
- Los medios probatorios presentados por el solicitante de la vacancia no acreditan que el alcalde haya intervenido en la contratación de algún bien o servicio municipal.
- El Contrato N.° 0088-2012-MDS se suscribió como consecuencia de una Licitación Pública, cumpliendo con los lineamientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado.
- La autoridad edil no tiene la condición de accionista, director, gerente o representante de la empresa CONIESA E.I.R.L.
- La referida empresa tampoco se encuentra conformada por los familiares directos, acreedores o deudores del burgomaestre.
- El Acta de Conciliación N.° 024-2015 protege el erario municipal, dado que en ella la contratista acepta que la municipalidad ejecute la carta fianza de garantía de fiel cumplimiento por el monto de S/ 493,591.25.
Pronunciamiento del Concejo Distrital de Sayán
En sesión extraordinaria del 1 de abril de 2016 (fojas 830 a 838), con la presencia de todos sus integrantes, el Concejo Distrital de Sayán, por unanimidad (seis votos), rechazó la solicitud de vacancia interpuesta por Ludwin Edgar Samanez Ferrebu contra el alcalde Félix Víctor Esteban Aquino.
La decisión del concejo distrital se materializó a través del Acuerdo de Concejo N.° 020-2016-MDS-CM (fojas 820 a 828).
Sobre el recurso de apelación y la nulidad del Acuerdo de Concejo N.° 020-2016-MDS-CM
El 25 de abril de 2016 (fojas 634 a 649), Ludwin Edgar Samanez Ferrebu interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 020-2016-MDS-CM, del 1 de abril de 2016, sobre la base de los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia.
Elevado el expediente al Jurado Nacional de Elecciones, y vista la causa en audiencia pública con informe oral, el órgano colegiado expidió la Resolución N.° 1141-2016-JNE, del 20 de setiembre de 2016 (fojas 624 a 628), declarando nulo el Acuerdo de Concejo N.° 020-2016-MDS-CM, del 1 de abril de 2016, devolviendo los actuados al Concejo Distrital de Sayán, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria, a efectos de que se tenga a la vista documentación adicional que permita determinar cuál fue el procedimiento seguido respecto del arbitraje solicitado por CONIESA E.I.R.L., así como del pedido de conciliación presentado dos días después. También para que se requiera información necesaria sobre el trámite que se dio a la carta notarial de CONIESA E.I.R.L., del 15 de enero de 2015, y a su Proveído N.° 022-2015-SG/MDS. Además, el informe de la gerencia municipal en donde precise si el acta de conciliación fue de conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE) y el informe del Ministerio Público en el cual se precise si Joaquín Ismael Mondoñedo Arbieto formuló o presentó alguna denuncia respecto a los hechos contenidos en el numeral cuatro de la carta notarial remitida por CONIESA E.I.R.L.
Como medida adicional, el Supremo Tribunal Electoral dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público a fin de que procedan conforme a sus competencias respecto de las presuntas irregularidades denunciadas en la ejecución de la obra y los presuntos actos de extorsión y cobro de dinero a la contratista por parte del alcalde y funcionarios municipales.
Nueva documentación acopiada en cumplimiento de la Resolución N.° 1141-2016-JNE
a) Sobre el trámite que se dio a la carta notarial de CONIESA E.I.R.L., del 15 de enero de 2015, y a su Proveído N.° 022-2015-SG/MDS: Obra a fojas 592 y 593 la Carta Notarial de fecha 23 de enero de 2015, recepcionada el 28 de enero del mismo año, mediante la cual el alcalde Félix Víctor Esteban Aquino dio respuesta a la Carta Notarial de CONIESA E.I.R.L., rechazando las imputaciones en su contra. Así también obra a fojas 591 la Carta, del 4 de febrero de 2015, remitida por CONIESA E.I.R.L. a la Municipalidad Distrital de Sayán, en la que se retracta de las acusaciones vertidas en contra del alcalde y funcionarios municipales. Finalmente, a fojas 587 y 588, obra el Memorando N.° 532-2016-GM/MDS, mediante el cual el gerente municipal hace precisiones sobre los documentos antes descritos, señalando que, debido al desistimiento de las acusaciones por parte de CONIESA E.I.R.L., no se realizó trámite alguno.
b) Sobre la documentación adicional que permita determinar cuál fue el procedimiento seguido respecto del arbitraje solicitado por CONIESA E.I.R.L., así como del pedido de conciliación presentado dos días después: A fojas 553 y 554 obra el Memorándum N.° 133-2016-PPM-MDS del 8 de noviembre de 2016, mediante el cual el Procurador Público Municipal informa el trámite dado al pedido de arbitraje y posterior pedido de conciliación, señalando que con carta del 19 de enero de 2015 (fojas 561 y 562) la Municipalidad Distrital de Sayán aceptó ir a procedimiento arbitral, cumpliendo inclusive con designar su árbitro para conformar el tribunal arbitral, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, correspondía a los árbitros designados por cada parte nombrar al tercer árbitro, lo cual jamás ocurrió, y por el contrario, recibieron la invitación a conciliar de CONIESA E.I.R.L., entendiendo con ello que había abandonado el arbitraje. Respecto del trámite de la conciliación, acompaña los siguientes documentos:
b.1) Primera invitación para conciliar, del 9 de febrero de 2015, remitida por el Centro de Conciliación del Instituto de Capacitación, Investigación, Desarrollo, Resolución de Conflictos y Áreas Afines “Fernando Belaúnde Terry”, acompañando la solicitud presentada por CONIESA E.I.R.L. (fojas 564 a 570).
b.2) Resolución de Alcaldía N.° 060-2015-MDS/A, del 19 de febrero de 2015, que autoriza al procurador público municipal a conciliar con CONIESA E.I.R.L. (fojas 571 a 580).
b.3) Acta de Conciliación N.° 024-2015, del 20 de febrero del 2015 (fojas 581 a 585).
c) Sobre el informe del Ministerio Público en el cual se precise si Joaquín Ismael Mondoñedo Arbieto formuló o presentó alguna denuncia respecto a los hechos contenidos en el numeral cuatro de la carta notarial remitida por CONIESA E.I.R.L.: A fojas 210 obra el Oficio N.° 632-2016-MP-FC-FPPC-HUAURA, del 29 de noviembre de 2016, mediante el cual Víctor Saúl Montes Vega, Fiscal Provincial Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, informa que no existen denuncias o investigaciones en trámite o concluidas formuladas por Joaquín Ismael Mondoñedo Arbieto en contra de Félix Víctor Esteban Aquino.
d) Sobre el informe de la gerencia municipal en donde precise si el acta de conciliación fue de conocimiento del OSCE: Obra a fojas 194 y 195 el Informe N.° 0586-2016-SGL/MDS del 02 de diciembre de 2016, emitido por la Subgerencia de Logística, en el que precisa que, de conformidad con lo normado en el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde a la parte que solicita la conciliación y/o arbitraje ponerla en conocimiento de OSCE, por lo que dicha comunicación correspondía a CONIESA E.I.R.L. y no al municipio. No obstante, advirtiendo que el Jurado Nacional de Elecciones solicita información sobre el registro del acta de conciliación en el OSCE, y advirtiendo que la empresa no cumplió con lo dispuesto en la normativa, la municipalidad ha procedido a registrar los documentos de inicio del proceso arbitral, invitación para conciliar y acta de conciliación en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) el 08 de noviembre de 2016.
Nuevo pronunciamiento del Concejo Distrital de Sayán
En sesión extraordinaria del 9 de diciembre de 2016 (fojas 120 a 149), con la presencia de todos sus integrantes, el Concejo Distrital de Sayán, por mayoría (cuatro votos a favor y dos en contra), aprobó la solicitud de vacancia interpuesta por Ludwin Edgar Samanez Ferrebu contra el alcalde Félix Víctor Esteban Aquino.
La decisión del concejo distrital se materializó a través del Acuerdo de Concejo N.° 070-2016-MDS-CM (fojas 98 a 119).
Sobre el recurso de apelación
El 5 de enero de 2017 (fojas 2 a 30), Félix Víctor Esteban Aquino interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.° 070-2016-MDS-CM, del 9 de diciembre de 2016, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) La decisión adolece de motivación suficiente, ya que, en la sesión extraordinaria, los regidores no han realizado ningún razonamiento fáctico y probatorio mínimamente atendible de los medios de prueba, tal como se corrobora de aquellos que votaron a favor de su vacancia, cuyos argumentos son fácilmente rebatibles.
b) Los hechos que son materia de la denuncia resultan ser los mismos que fueron investigados por la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, que dispuso no formalizar y continuar con la investigación preparatoria seguida –entre otros– en su contra por el delito contra la administración pública en sus modalidades de peculado, colusión, negociación incompatible y asociación ilícita, ordenando el archivo de lo actuado, al advertir que los hechos denunciados constituyen irregularidades que deben dilucidarse en vía extrapenal, por ser infracciones de carácter administrativo, por lo que en absoluto puede servir para sustentar un pedido de vacancia en su contra, pues no se avizora conflicto de interés alguno, ya que no se ha podido demostrar que haya realizado algún pago indebido.
c) No se analizan los elementos que configuran la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, pues no se hace referencia a su intervención en algún contrato, sea como parte o por interpósita persona o un tercero con quien tenga un interés propio, además que no se indica cómo se habría producido el conflicto de intereses, que constituye el elemento central en la interpretación de la prohibición de contratar.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá establecer si Félix Víctor Esteban Aquino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sayán, incurrió en la causal de vacancia por restricciones en la contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por haber autorizado al procurador público municipal a conciliar extrajudicialmente con la empresa CONIESA E.I.R.L., prescindiendo de la vía arbitral, dando lugar a los acuerdos contenidos en el Acta de Conciliación N.° 024-2015, del 20 de febrero de 2015.
CONSIDERANDOS
Cuestiones generales sobre la infracción del artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. Dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contratan, a su vez, con la misma municipalidad. Por lo tanto, las autoridades que así lo hicieren serán vacadas de sus cargos.
2. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como conflicto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución N.° 171-2009-JNE, es posible que se configure no solo cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal en que así suceda.
3. En ese sentido, es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones sobre la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, que la mencionada disposición no tenga otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un conflicto de intereses al momento de su intervención.
4. Así, la vacancia por conflicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, como por ejemplo la recaída en las Resoluciones N.° 1087-2013-JNE, N.° 240-2014-JNE, N.° 0046-2015-JNE y N.° 1276-2016-JNE, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un conflicto de intereses requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos:
a) Que exista un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad.
b) Que se acredite la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.
Es necesario establecer que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Asimismo, cabe señalar que la contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la vacancia del cargo de alcalde o regidor; por tanto, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.
5. Este Colegiado estima pertinente resaltar que el hecho de que una determinada conducta de un alcalde o regidor no cumpla de manera concurrente con los elementos expuestos en el fundamento anterior, no supone en modo alguno una validación o aceptación de la referida actuación. En otras palabras, el que este Máximo Tribunal Electoral considere que no se ha incurrido en una causal de vacancia, no supone en modo alguno una señal de aprobación o aceptación de un comportamiento irregular de las autoridades municipales.
6. Efectivamente, por más condena o rechazo moral que pueda suponer en este Colegiado o en la sociedad en general una determinada actuación irregular de algunas autoridades municipales; no se puede trasgredir el principio de legalidad que, en virtud del impacto que tiene en los derechos fundamentales a la participación política, debe respetarse en los procedimientos de declaratoria de vacancia.
7. Con ello, este Máximo Tribunal Electoral no está promoviendo una actitud irresponsable de las autoridades municipales ni mucho menos estableciendo ni validando un contexto de impunidad ante la aparente comisión de actos irregulares por parte de las referidas autoridades municipales. Lo único que plantea y analiza el Jurado Nacional de Elecciones cuando se enfrenta a un procedimiento de declaratoria de vacancia, es si una determinada conducta se encuentra efectivamente enmarcada dentro de la causal de vacancia invocada por el peticionante o no. El hecho de que, luego del análisis, este Colegiado arribe a la conclusión de que no se ha incurrido en una determinada causal de vacancia, no supone en modo alguno una convalidación o promoción del acto o conducta irregular, toda vez que, en aquellos supuestos en los cuales se advierta la posible existencia de un ilícito penal o administrativo, en tanto órgano jurisdiccional y en virtud del principio de cooperación entre las entidades públicas, constituye un deber informar a las autoridades pertinentes (Ministerio Público o Contraloría General de la República, por ejemplo) del acto irregular identificado en el procedimiento de declaratoria de vacancia, a efectos de que sean estas autoridades las que, en ejercicio de sus competencias y especialidad, determinen si es que efectivamente se ha incurrido en algún delito o infracción administrativa.
Dicho esto, corresponderá proceder al análisis del caso concreto para determinar si el señor Félix Víctor Esteban Aquino ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el numeral 9 del artículo 22 de la LOM.
Análisis del caso concreto
8. Con respecto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por restricciones de contratación, corresponde determinar la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.
9. Bajo este contexto, de autos se advierte que existe el Contrato N° 0088-2012-MDS derivado de la Licitación Pública N. 0003-2012-CE/MDS - Primera Convocatoria “Mejoramiento de Pistas y Veredas del Sector Periurbano de la Ciudad de Sayán, Distrito de Sayán - Huaura - Lima”, suscrito por el gerente municipal Jorge Luis Hernández Valdez, en representación de la comuna, y Joaquín Ismael Mondoñedo Arbieto en representación de CONIESA E.I.R.L., con fecha 27 de noviembre de 2012, por lo que el primer elemento de la causal de vacancia se encuentra acreditado.
10. Con relación al segundo elemento, el solicitante alega en su pedido de vacancia que se configura el interés personal y directo del alcalde cuando autorizó al procurador público a conciliar extrajudicialmente con la contratista mediante Resolución de Alcaldía N.° 060-2015-MDS/A, del 19 de febrero de 2015, reconociendo a su favor diversos pagos, sin advertir que los mismos no tenían cobertura presupuestal, omitiendo su deber de defender y cautelar los intereses de la municipalidad, soslayando que la controversia (resolución del contrato) se encontraba en proceso arbitral y aceptando prácticamente el 90% de la propuesta de la empresa contratista.
11. Al respecto, de autos se aprecia que el solicitante no ha indicado que el burgomaestre haya intervenido directamente, en calidad de adquirente o transferente de los bienes municipales, como persona natural. Asimismo, tampoco se le atribuye al alcalde que haya intervenido en la contratación con la empresa CONIESA E.I.R.L. por interpósita persona o de un tercero con quien el alcalde tenga un interés propio. En efecto, no se señala que la autoridad forme parte de la persona jurídica que contrató con la municipalidad, sea en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo. De otro lado, tampoco existe ningún medio de prueba que permita concluir que la empresa beneficiaria de la licitación pública esté integrada por familiares cercanos del alcalde, como sus padres, hermanos, hijos, cónyuge o conviviente, o que sean sus acreedores o deudores en alguna otra relación obligacional (interés directo). En resumen, no existe ninguna razón objetiva que determine que el alcalde tuviera un interés propio o directo en la contratación cuestionada, por consiguiente, no está probada la existencia del segundo elemento para la determinación de la causal atribuida.
12. Por lo demás, cuando el peticionante de la vacancia fundamenta el interés personal que habría tenido el alcalde en la celebración de la conciliación producto de la resolución del Contrato N.° 0088-2012-MDS, no indica en qué radicaría el beneficio personal, directo o indirecto, que hubiera obtenido el alcalde como consecuencia de esa celebración. Antes bien, señala una serie de perjuicios económicos que presuntamente se habrían ocasionado a la comuna e, inclusive, se sostiene que tal perjuicio no se hubiera configurado de haber seguido la vía arbitral y no la conciliatoria, aspecto último que ha sido, sin embargo, suficientemente aclarado por la comuna en la documentación incorporada a este expediente en cumplimiento de la Resolución N.° 1141-2016-JNE, de la cual se desprende que fue la misma empresa CONIESA E.I.R.L. quien consideró no seguir impulsando esa vía, pues si bien mediante Carta Notarial del 6 de enero de 2015 (fojas 557 a 560) comunicó a la Municipalidad Distrital de Sayán su intención de dar inicio al proceso arbitral, fijando los puntos controvertidos y designando al árbitro de parte (lo que fue aceptado por la Municipalidad Distrital de Sayán, según aparece de la carta del 19 de enero de 2015, obrante a fojas 561 y 562, quien también designó su árbitro de parte), fue la misma empresa quien con fecha 6 de febrero de 2015 presenta solicitud para conciliar ante el Centro de Conciliación del Instituto de Capacitación, Investigación, Desarrollo, Resolución de Conflictos y Áreas Afines “Fernando Belaúnde Terry” (fojas 566 a 570), invocando el segundo párrafo de la cláusula décimo novena del Contrato N.° 0088-2012-MDS, según la cual: “Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.” En este escrito, CONIESA E.I.R.L. admite expresamente haber promovido la vía arbitral paralelamente, pero supedita su continuación a la falta de acuerdo conciliatorio: “dejándose constancia que el proceso arbitral mantiene su plena vigencia hasta que se arribe a un probable acuerdo conciliatorio, caso contrario, proseguirá el primero”.
13. En cuanto a que el alcalde Félix Víctor Esteban Aquino habría actuado presionado por el contenido de la carta notarial recibida el 15 de enero de 2015, a través de la cual la contratista denuncia cobros indebidos e irregularidades en el proceso de contratación, se tiene que con la documentación incorporada al expediente no se acredita objetivamente tal situación, toda vez que por Carta Notarial, de fecha 23 de enero de 2015, recepcionada el 28 de enero del mismo año, el alcalde dio respuesta a la Carta Notarial de CONIESA E.I.R.L., rechazando las imputaciones en su contra. Abona a ello el Oficio N.° 632-2016-MP-FC-FPPC-HUAURA, del 29 de noviembre de 2016 (fojas 210), mediante el cual Víctor Saúl Montes Vega, Fiscal Provincial Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura, informa que no existen denuncias o investigaciones en trámite o concluidas formuladas por Joaquín Ismael Mondoñedo Arbieto (representante de CONIESA E.I.R.L.) en contra de Félix Víctor Esteban Aquino.
14. Por consiguiente, en vista de que no se verifica el segundo elemento necesario para la determinación de la causal de restricciones de contratación y, teniendo en cuenta que para que se configure dicha causal de vacancia, se requiere la concurrencia de los tres elementos mencionados en el considerando 4 de la presente resolución, este Colegiado concluye que la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre no constituye causal de vacancia, careciendo de objeto, además, continuar con el análisis del tercer elemento. En consecuencia, corresponde amparar el recurso de apelación interpuesto.
15. Finalmente, ha de precisarse que si bien este Supremo Tribunal Electoral ha concluido que la conducta atribuida al alcalde no constituye causal de vacancia de restricciones de contratación, ante la posible existencia de irregularidades en la suscripción del Acta de Conciliación N.° 024-2015, de fecha 20 de febrero de 2015, el órgano colegiado ha cumplido con remitir oportunamente copias certificadas de los actuados tanto a la Junta de Fiscales Superiores de Huaura como a la Contraloría General de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer y cuarto artículos de la Resolución N.° 1141-2016-JNE, a fin de que procedan conforme a sus competencias.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Félix Víctor Esteban Aquino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sayán, provincia de Huaura, departamento de Lima, y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N.° 070-2016-MDS-CM, del 9 de diciembre de 2016, que aprobó la solicitud de vacancia presentada en su contra por Ludwin Edgar Samanez Ferrebu, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y REFORMÁNDOLO, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia en el cargo.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro
Secretaria General (e)
AC/rry
